O perigo do golpe e as armações do capeta

Muitos da chamada esquerda festiva criticam duramente o regime militar e seu “modus operandi”, sem, contudo, olhar para o que ocorre por baixo dos panos das instituições nacionais, aquelas que deveriam se dar ao respeito, em plena época de supostas liberdades democráticas.

Li, com espanto, matéria publicada na segunda-feira, 28, no Jornal Opção Online, que o chefe do Ministério Público Federal, Rodrigo Janot, procurador-geral da República, “enviou ao Supremo Tribunal Federal (STF) parecer a favor da criminalização da homofobia. Janot sugere ao Supremo que a punição por atos contra homossexuais seja aplicada pela Justiça nos termos da Lei 7.716/1989 (Lei de Racismo), que estabelece o tempo de prisão para crimes resultantes de preconceito de raça, etnia e religião. Segun­do Janot, a homofobia deve ser tratada como crime de racismo até que o Congresso Nacional aprove uma lei específica para disciplinar as punições.”

Tamanho foi o meu espanto que recorri a outras fontes de in­formação e o mesmo fato foi informado em veículos de comunicação também de grande seriedade de credibilidade. Não tive dúvidas: estou em pleno ano de 2014 revivendo os horrores jurídicos do fascismo, do nazismo e das ditaduras.

Ao leigo é preciso esclarecer que no terreno do Direito Penal não se pode lançar mão de uma lei para a punição de alguém em substituição de outra ainda não existente. Ou seja, vale o Princípio da Reserva Legal (da anterioridade da lei), já preconizado na Declaração de Direitos da França de 1789 e assegurado no artigo 5º da Constituição Brasileira de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Assim, para que uma pessoa seja punida é necessário que antes de seu ato o Congresso já tenha aprovado uma lei que descreva a conduta como crime e que para esta conduta seja indicada, no mesmo texto, uma pena.

Outro fator importante a ser considerado é que somente o Congresso pode editar leis penais, exatamente para garantir a segurança jurídica do País. Delegar a outra instituição o poder de estabelecer um instrumento punitivo a alguém que não passe necessariamente por uma lei federal — aprovada pelas duas Casas do Congresso, sancionada pela Presidência e publicada no Diário Oficial da União — é um atentado contra o Estado, um grave atentado contra o cidadão e suas garantias fundamentais.

Qualquer aluno de Direito, ao engatinhar pelas lições preliminares do estudo sobre o crime, sabe que a lei penal deve ser escrita, estrita e certa. Dessa maneira, não se pode também, por analogia ou comparação, buscar outra norma penal para a punição de alguém que o Estado até então não quis punir, porque se assim o quisesse já teria confeccionado a norma na Casa legislativa competente. Não se pode violar o princípio da reserva legal, não se pode punir por analogia ou comparação e não se pode querer agradar grupos sociais com a violação da segurança institucional e jurídica do País. Mais estranho a mim é que tal iniciativa tenha partido daquele que deveria ser o guardião da Constituição, o Fiscal da lei por excelência.

Se o Congresso é lento, não o é apenas em relação aos homossexuais, mas também para quem precisa de saúde, escola, moradia e outras necessidades básicas. Nem por isso, as regras do Estado democrático devem ser rasgadas. Não se justifica com a morosidade do Congresso a transferência do poder de legislar.

A Lei Federal 7.716/89 trata exclusivamente de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Nada trata sobre questões de gênero ou orientação sexual. Assim, querer aplicar uma lei prevista para um delito a outra situação, totalmente diversa, é se utilizar de práticas piores que as do Decreto-Lei nº 898, de 29 de setembro de 1969, que punia os crimes contra a Segurança Nacional e a ordem política e social.

Nelson Hungria ousou, sabiamente, afirmar que um dos indicadores da democracia está na observância rigorosa do princípio da reserva legal. Com igual sabedoria, afirmou o jurista Paulo Sá Elias, em seu texto “A questão da reserva legal no Direito Penal”, citando Monteiro de Barros: “Alguns países, amparados por regimes autoritários, despreocupados com a garantia da liberdade individual, reagiram ao princípio da reserva legal. Isso ocorreu na doutrina dos comunistas russos e no nacional-socialismo alemão. Efetiva­mente, o Código so­viético de 1926 admitia a aplicação da lei penal por analogia. Es­sa situação perdurou até a reforma legislativa de 25 de dezembro de 1958, que trouxe de volta o princípio da legalidade. Já a doutrina do nacional-socialismo alemão, sob a liderança de Hitler, também admitia o emprego analógico da lei penal. E ainda consi­de­rava delito a conduta que contrariava a sã consciência do povo. Por­tan­to, além da analogia, permitia-se o arbítrio judicial como fon­te criadora de infrações pe­nais. O Código Penal alemão atual adota o princípio da legalidade.”

Recentemente a nação viu o STF mudar drasticamente os rumos do caso do mensalão, em oposição ferrenha as decisões do ministro Joaquim Barbosa. Portanto, do STF se pode esperar qualquer coisa. Assim, é ainda importante alertar ao leitor que caso essa desastrada sugestão do sr. Rodrigo Janot seja acatada pela Corte, isso gerará precedência para coisas semelhantes. Ou piores. Por exemplo: já que é possível, pela proposta de Rodrigo Janot, utilizar-se de uma lei sobre um tema diverso para punir uma pessoa por conduta não prevista em uma lei, amanhã, a pretexto qualquer daquele que estiver no poder, poderá um cidadão ser acusado, processado e condenado por criticar o governo mesmo que não exista uma lei específica para tal conduta — a jurisprudência já estará criada pelo STF. Isso é criação da verdadeira máquina de triturar direitos e garantias individuais, ou no mínimo a incorporação do processo de Kafka ao nosso Direito processual penal.
Temos no golpe de Estado aquela ação configurada pela tomada do poder, por um grupo ou facção ideológica, sem passar pela via das instituições legais e pela consulta popular. De outro lado, pequenos golpes vão sendo tramados e aplicados dia a dia nas instituições públicas, por diversos agentes, motivados também por diversos interesses. Esses golpes, contudo, como são aplicados “no varejo”, como o co­nhecido e velho golpe de Es­ta­do acima mencionado, não são perceptíveis nem de imediato compreendidos. Não se veem em curto prazo seus danos ao organismo social e ao próprio Estado, mas se repetem dia a dia, como pequenos golpes “no” Estado, o que certamente fragiliza sua estrutura normativa e a segurança jurídica.

Com o princípio da reserva legal jogado no lixo tendo como agente principal o chefe maior do Ministério Publico, há de se indagar, na ocorrência de possíveis casos ainda piores: a quem a sociedade poderá recorrer? A reclamação agora chegará ao Bispo, como no dizer popular? Ou retomaremos a barbárie com paus e pedras, numa guerra de interesses grupais?

Pode parecer que esteja sendo extremista, porém posso assegurar que mesmo não sendo um constitucionalista, vejo com severa preocupação uma atitude como esta do chefe do Minis­té­rio Publico Federal, que desconhece a luta de um povo, o sangue já derramado, para fazer valer letra por letra do grande contrato social que é a Cons­tituição. Achava eu, na minha ingenuidade, que populismo e golpes contra as instituições — como o que ocorreu recentemente pelo Decreto 8.243 da Presidência da República, em 23/5/14 —, eram atitudes esperadas e previsíveis somente em relação àqueles políticos já moldurados pela demagogia e pelas velhas práticas de seus partidos. Ledo engano de minha parte. Fico aqui com a sabedoria repetida pelo velho amigo e grande constitucionalista Joveni Cândido de Oliveira, a quem rendo homenagens: “O diabo é sabido não porque ele é o diabo, mas sim porque ele é velho.”

Pedro Sergio dos Santos é advogado criminalista, professor da UFG, mestre em Criminologia e doutor em Direito Processual Penal pela UFPE